Arbo-eis I-SZW terecht? Brzo lijkt onuitputtelijke bron om PGS voor te schrijven

Iedere maand licht de redactie een artikel van het magazine Gevaarlijke Lading uit in de rubriek Transport Uitgelicht. Gevaarlijke Lading is hét platform in Nederland en België voor vervoer, opslag en overslag van gevaarlijke stoffen – met online én tijdschrift. Deze maand in Transport Uitgelicht een artikel van advocaat Maayke Maas over de eis die de Inspectie SZW regelmatig oplegt op basis van het Brzo: is dat terecht en hoe kan een bedrijf zich hiertegen verweren? 

<Van onze partner>
Wanneer (in de optiek van I-SZW) sprake is van een maatregel die als ‘stand der techniek’ wordt gezien en deze maatregel is door een Brzo-bedrijf niet genomen, dan wordt deze maatregel via een eis op grond van artikel 5 en 7 Brzo opgelegd. Naast de algemene vraag of I-SZW daartoe wel bevoegd is, is meer praktisch de vraag wanneer er sprake is van een terechte eis. En welke mogelijkheden heeft een bedrijf om op te komen tegen een onterechte eis?

Bron: Shutterstock

Iedere werkgever dient op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, in verband met alle met de arbeid verbonden aspecten. Om dit te borgen moet iedere werkgever een arbeidsomstandighedenbeleid voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Daarbij moet de werkgever de ‘stand van de wetenschap en professionele dienstverlening’ in acht nemen, tenzij dit redelijkerwijs niet kan worden gevraagd van de werkgever. Daarnaast moet de werkgever de arbeidshygiënische strategie (zie kader ‘Meer informatie’) volgen. Dat betekent dat de gevaren en risico’s voor de veiligheid of de gezondheid van de werknemer zoveel mogelijk in eerste aanleg bij de bron worden voorkomen of beperkt (1. bronmaatregelen). Als bronmaatregelen niet mogelijk zijn, dan moeten andere doeltreffende maatregelen worden getroffen, waarbij maatregelen gericht op collectieve bescherming (2. collectieve maatregelen) voorrang hebben boven maatregelen gericht op individuele bescherming (3. individuele maatregelen). Alleen wanneer individuele maatregelen redelijkerwijs niet kunnen worden gevergd, worden doeltreffende en passende persoonlijke beschermingsmiddelen aan de werknemer ter beschikking gesteld (4. persoonlijke beschermingsmiddelen).

Open normen

In artikel 3 van de Arbowet (zorgplicht artikel) wordt verwezen naar ‘stand van de wetenschap en professionele dienstverlening’ en is ook een redelijkheidstoets opgenomen (‘redelijkerwijs’). Dit wordt ook wel genoemd: best practical means. Dit zijn technieken waarmee de grootst mogelijke reductie van risico’s wordt verkregen, die – conform de ‘stand van…’ – breed gedragen moeten zijn en waarbij er in redelijkheid geen discussie meer bestaat over die ‘stand van’. In het ‘redelijkerwijs’-criterium ligt besloten dat een maatregel technisch, operationeel en economisch haalbaar moet zijn. Bij de economische haalbaarheid wordt beoordeeld of een maatregel uit kostenoogpunt aanvaardbaar is te achten voor een normaal renderend bedrijf. In de praktijk wordt gekeken naar de hoogte van de absolute kosten en de concurrentieverhoudingen. Van belang is tot slot ook de verhouding tussen de te leveren inspanning en het nagestreefde doel (kosteneffectiviteit). Deze verhouding moet redelijk zijn.

De hiervoor beschreven (zorg)plicht en de overige verplichtingen uit de Arbowet die voor de werkgever gelden, strekken zich uit over vele verschillende werkplekken en situaties. Daarom is het voor de wetgever niet mogelijk om in de Arbowet alles in detail te beschrijven en vast te leggen. En daarom bevatten bepalingen uit de Arbowet wat meer abstracte of ‘open’ normen. Dat betekent tegelijkertijd dat discussie kan ontstaan over wanneer een werkgever nu wel of niet aan zo’n bepaling voldoet.

Om een dergelijke bepaling meer concreet en duidelijk te maken, biedt artikel 27 Arbowet (‘Eis tot naleving’) de bevoegdheid aan de Inspectie SZW (I-SZW) om werkgevers concrete aanwijzingen te geven betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen die expliciet zijn genoemd in artikel 27 Arbowet, moeten worden nageleefd. Dit instrument is de ‘eis’. In een eis dient I-SZW nader en concreet aan te geven welke specifieke arbeidsbeschermende maatregelen moeten worden getroffen. De eis moet dus aangeven welke voorschriften uit de Arbowet op welke wijze moeten worden nageleefd. De eis wordt ook gestuurd aan de betrokken werknemer(s), de ondernemingsraad en de arbodienst.

I-SZW bevoegd?

De eis is een handhavingsinstrument. Bij handhaving hanteert I-SZW als motto: ‘Hard waar het moet, zacht waar het kan’. Dat betekent dat I-SZW vooral daar controleert waar de arbeidsrisico’s en de risico’s op overtredingen het grootst zijn. Elk jaar publiceert I-SZW een jaarplan waarin de sectoren staan vermeld die in de komende periode extra aandacht krijgen, alsook de risico’s waar de inspectie op gericht zal zijn (zie kader ‘Meer informatie’). Wanneer een eis niet wordt opgevolgd, kan I-SZW de naleving daarvan afdwingen met onder andere een boete.

I-SZW legt met grote regelmaat een eis op ter invulling van artikel 5 van het Brzo, hoewel dit artikel niet met zoveel woorden is genoemd in artikel 27 Arbowet. De vraag is daarom gerezen of I-SZW daartoe wel bevoegd is. Op dit moment buigt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich over deze door ons opgeworpen vraag. De uitspraak van de Afdeling wordt over enkele weken verwacht. Zodra deze uitspraak bekend is, volgt hiervan verslag via Gevaarlijke Lading (magazine of online). In het kader ‘Wat te doen’ is in de vorm van een checklist weergegeven wat te doen als een bedrijf wordt geconfronteerd met een (voorgenomen) eis.

Zwaar ongeval

Wat is de reikwijdte van artikel 5 van het Brzo? Op bedrijven die vallen onder het Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (Brzo) wordt scherp toezicht gehouden, omdat het risico op een zwaar ongeval aanwezig is. Het Brzo is gebaseerd op Richtlijn 2012/18/EU (de ‘Seveso III-richtlijn’). Het kernartikel van het Brzo is artikel 5 Brzo (zorgplicht artikel). Dit artikel luidt als volgt:

Het Brzo reguleert het risico op en de gevolgen van niet ieder ongeval, maar uitsluitend van een zwaar ongeval (zie kader ‘Meer informatie’). In artikel 1, eerste lid, Brzo is het begrip zwaar ongeval als volgt gedefinieerd:

De wetgever heeft toegelicht dat bepalend is: het ontstaan van ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen binnen of buiten de inrichting en/of voor het milieu ten gevolge van calamiteiten met gevaarlijke stoffen. De omschrijving van zwaar ongeval komt overeen met het begrip ramp als bedoeld in artikel 1 van de Wet Veiligheidsregio’s: een zwaar ongeval of een andere gebeurtenis waarbij het leven en de gezondheid van veel personen, het milieu of grote materiële belangen in ernstige mate zijn geschaad of worden bedreigd en waarbij een gecoördineerde inzet van diensten of organisaties van verschillende disciplines is vereist om de dreiging weg te nemen of de schadelijke gevolgen te beperken.

In de Seveso-III-richtlijn (waar het Brzo op is gebaseerd) wordt verwezen naar een gebeurtenis zoals een zware emissie, brand of explosie als gevolg van onbeheerste ontwikkelingen tijdens de bedrijfsuitoefening, waardoor onmiddellijk of na verloop van tijd ernstig gevaar voor de menselijke gezondheid of het milieu ontstaat en waarbij een of meer gevaarlijke stollen betrokken zijn.

Kortom, van een zwaar ongeval is niet zomaar sprake. Bovendien is het ook niet zo dat élk incident dat zich in een Brzo-bedrijf voordoet, automatisch een zwaar ongeval is. De omvang/aard van het ongeval is bepalend én er moeten een of meer gevaarlijke stoffen bij betrokken zijn.

Preventiebeleid

Om de risico’s op zware ongevallen scherp te hebben en te beheersen moeten Brzo-bedrijven een schriftelijk document opstellen waarin het preventiebeleid inzake de beheersing van risico’s op zware ongevallen wordt omschreven. Dit preventiebeleid voor zware ongevallen moet evenredig zijn aan de gevaren van zware ongevallen. Het preventiebeleid wordt uitgevoerd met een veiligheidsbeheerssysteem. Dit veiligheidsbeheerssysteem moet voldoen aan de elementen, genoemd in bijlage III bij de Seveso III-richtlijn, en met passende middelen en structuren die evenredig zijn aan de gevaren van zware ongevallen en de complexiteit van de organisatie of de activiteiten van de inrichting (artikel 7 Brzo). Het Brzo gaat ervan uit dat door middel van een risicoanalyse wordt bepaald welke maatregelen nodig en toereikend zijn om een zwaar ongeval te voorkomen, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden per geval. Dit is ook primair de taak en verantwoordelijkheid van een Brzo-bedrijf.

Passende maatregelen zijn op de risicosituatie van het betrokken bedrijf toegesneden maatregelen. Hierbij moet onder meer worden gekeken naar de aard en de indeling van de betreffende inrichting, de stoffen waarmee gewerkt wordt of die geproduceerd worden, de werkzaamheden die met of in de buurt van die stoffen worden uitgevoerd, de maatregelen die al getroffen zijn en naar het beschermingsniveau dat door de bestaande maatregelen al wordt geboden.

Artikel 5 Brzo eist dat dié maatregelen moeten worden getroffen die noodzakelijk zijn om zware ongevallen te voorkomen. Het gaat dus niet om een verplichting voor een Brzo-bedrijf om álle mogelijke/denkbare maatregelen te treffen. Desalniettemin legt I-SZW bij herhaling een eis op ter invulling van artikel 5 (en of in samenhang met 7) Brzo die niet zonder meer noodzakelijk is om zware ongevallen te voorkomen. Wanneer (in de optiek van I-SZW) sprake is van een maatregel die als ‘stand der techniek’ wordt gezien en deze maatregel is door het Brzo-bedrijf niet genomen, dan wordt deze maatregel via een eis op grond van artikel 5 Brzo opgelegd. Daarbij wordt voorbijgegaan aan de maatregelen die al wel zijn getroffen en aan het feit dat niet altijd een zwaar ongeval het gevolg kan zijn van het al dan niet treffen van deze maatregel. Dit is niet terecht.

Een concreet voorbeeld is de PGS 29:2016, versie 1.1. I-SZW meent dat deze richtlijn de ‘stand van de wetenschap’ bevat. Als een Brzo-bedrijf een maatregel die in de PGS 29 is genoemd, niet heeft getroffen, meent I-SZW dat dan gehandeld wordt in strijd met de zorgplicht uit artikel 5 Brzo. Daarbij wordt door I-SZW vooral aandacht besteed aan het onderdeel ‘alle maatregelen’, maar niet aan het onderdeel ‘nodig om zware ongevallen te voorkomen’.

Wie moet wat bewijzen?

Wanneer is wel sprake van een terechte eis, is de volgende vraag. Wie (I-SZW of de werkgever) moet wat bewijzen? In artikel 5 lid 2 Brzo is bepaald dat het Brzo-bedrijf te allen tijde moet kunnen aantonen aan de toezichthouders (dus ook aan I-SZW), dat alle noodzakelijke maatregelen zijn getroffen om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan te beperken. Die maatregelen zijn gebaseerd op een risicoanalyse en worden geïmplementeerd en geborgd via het veiligheidsbeheerssysteem. Wanneer dit veiligheidsbeheerssysteem deugdelijk is en er zijn derhalve passende maatregelen getroffen, is voldaan aan artikel 5 en 7 Brzo.

I-SZW kan dan een eis opleggen als I-SZW kan bewijzen dat de getroffen maatregelen niet voldoende zijn om zware ongevallen te voorkomen. De bewijslast hiervoor ligt dus bij I-SZW. Bovendien, als I-SZW al kan aantonen dat de getroffen maatregelen onvoldoende zijn, moet I-SZW vervolgens aantonen dat de maatregel die I-SZW eist noodzakelijk en doeltreffend is in dit specifieke geval om een zwaar ongeval te voorkomen. Daarbij is van belang dat aangetoond wordt dat een zwaar ongeval kan plaatsvinden en dat er een of meer gevaarlijke stoffen bij betrokken zijn.

Kortom, als u wordt geconfronteerd met een eis ter invulling van artikel 5 en/of 7 Brzo kunt u de volgende zaken nagaan:

• Is er een kans dat een zwaar ongeval optreedt in de gesignaleerde situatie (zijn onder andere één of meer gevaarlijke stoffen betrokken/aanwezig)?
  • Zo ja: is dit beschouwd in het preventiebeleid en welke maatregelen zijn er getroffen?
    • Is dit niet beschouwd, dan kan de conclusie zijn dat dit ten onrechte was. Maar dan nog is de vraag of de maatregel die I-SZW voorstelt wél juist of passend is en – zoals I-SZW stelt – de ‘stand der techniek’ vertegenwoordigt.
    • Is dit wel beschouwd (en meestal is dat natuurlijk zo) dan dient dit te worden aangevoerd.
  • Wat is het oordeel van I-SZW over de getroffen maatregelen? Heeft I-SZW dit beschreven in de eis?
    • Geen oordeel I-SZW: dan heeft I-SZW de eis niet voldoende gemotiveerd en moet I-SZW aantonen dat de getroffen maatregelen onvoldoende zijn en dat de maatregel die I-SZW eist ook nodig en relevant is bij het voorkomen van een zwaar ongeval.
    • Wel een oordeel I-SZW: check dit oordeel. Is het oordeel onjuist, bestrijd dit dan gemotiveerd.

Een eis bevat in de regel een termijn waarbinnen aan de eis moet worden voldaan. Die termijn moet ook gehaald kunnen worden en daarom dient u na te gaan of de gestelde termijn haalbaar is. Indien niet aan de termijn kan worden voldaan, nog los van de inhoud van de eis, is van belang ook aan te voeren (in zienswijzen of een bezwaarschrift) waarom.

Rechtsbescherming?

Het voorgaande kan op verschillende manieren worden ingebracht:

• Voorgenomen eis. Voordat een eis definitief wordt opgelegd, moet deze eerst in de vorm van een voornemen worden aangekondigd. In reactie op een voorgenomen eis kan de werkgever een zienswijze indienen. Daarin kunnen de hiervoor beschreven stappen worden verwoord.
• Definitieve eis. Vervolgens zal I-SZW deze zienswijzen moeten beoordelen en daarbij de afweging maken of desalniettemin een eis moet worden opgelegd, of dat daarvan wordt afgezien bij nader inzien, of dat zienswijzen aanleiding geven om de eis aan te passen.
• Aangepaste eis? In reactie op een voorgenomen eis kunnen ook aanpassingen worden voorgesteld aan I-SZW.
• Schorsing of uitstel? Tegen een definitieve eis kan bezwaar worden gemaakt. Dit bezwaar schorst de werking van de eis niet. Het is daarom ook altijd van belang om te beoordelen of er een schorsing van de eis moet worden gevraagd of om na te gaan of I-SZW uitstel van de termijn wil verlenen. Niet naleven van een eis is op zichzelf ook weer een overtreding, dus vandaar dat het van belang is om de gestelde termijn goed te beoordelen.

Na een beslissing op bezwaar kan nog beroep en hoger beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Op dit moment lopen er diverse beroepsprocedures over de eis ter invulling van het Brzo. De uitkomsten in die procedures zullen in Gevaarlijke Lading worden besproken.

Concluderend

Het is juridisch nog geen uitgemaakte zaak of een eis kan worden opgelegd ter invulling van bijvoorbeeld artikel 5 of 7 Brzo. De insteek van I-SZW lijkt te zijn dat alle denkbare maatregelen die een kans op een ongeval verkleinen moeten worden getroffen. Men slaat geen acht op het feit dat I-SZW moet onderbouwen dat het uitblijven van die maatregelen tot een zwaar ongeval kan leiden. Er lijkt geen rekening te worden gehouden met een onvermijdelijk, maar acceptabel restrisico.

Filed Under: Gevaarlijke stoffen, Verdieping Tagged With: arbowet, Brzo, Inspectie SZW, rechtspraak