Opinie Verboden onderscheid wegens zwangerschap 

Een werkgever mag geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen. Maar afgelopen jaar kwamen er verschillende uitspraken voorbij waarin zwangere werknemers stelden te zijn gediscrimineerd op grond van geslacht. Pascal Besselink geeft in dit blog zes voorbeelden.

Zwangerschapsdiscriminatie. Anders dan je misschien zou vermoeden komt dit nog zeer regelmatig voor. Van de vrouwen die actief zijn op de arbeidsmarkt en de afgelopen vier jaar een kind kregen, heeft, zo volgt uit een onderzoek van het College voor de Rechten van de Mens uit 2020, maar liefst 43 procent situaties meegemaakt die wijzen op zwangerschapsdiscriminatie. Uit het onderzoek blijkt dat in alle fases van het arbeidsproces vrouwen risico lopen om te worden gediscrimineerd als gevolg van zwangerschap. Zwangerschapsdiscriminatie wordt echter slecht herkend en nauwelijks gemeld. Maar soms leggen werknemers zich er niet bij neer en stappen naar het College voor de Rechten voor de Mens of de rechter. Regelmatig met succes, maar ook vaak niet! 

Op grond van artikel 7:646 lid 1 BW mag de werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 

Wanneer een werknemer op grond van geslacht anders wordt behandeld in een vergelijkbare situatie is sprake van direct onderscheid, in het bijzonder bij een onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling of moederschap. 

Als de zwangerschap de reden blijkt te zijn voor het niet aannemen van een werknemer, het niet verlengen van een tijdelijk contract of het beëindigen van de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd is sprake van zwangerschapsdiscriminatie, oftewel van een verboden onderscheid. 

Maar hoe bewijs je als werknemer nu dat de reden voor het niet aannemen, niet verlengen of beëindigen van de arbeidsovereenkomst de zwangerschap is? 

De wetgever komt de werknemer op dit punt tegemoet. Want, als de werknemer in staat is feiten te bewijzen die een vermoeden van onderscheid kunnen onderbouwen, dan moet de werkgever vervolgens bewijzen dat er geen sprake is geweest van een direct onderscheid. De werknemer hoeft dus (slechts) feiten aan te voeren die discriminatie doen vermoeden. Vervolgens is het aan de werkgever om te bewijzen dat de zwangerschap geen rol heeft gespeeld bij zijn besluit de (zwangere) werknemer niet aan te nemen, haar contract niet te verlengen of de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd te beëindigen. 

Wanneer een zwangere werknemer vermoedt dat sprake is geweest van een verboden onderscheid kan zij twee wegen bewandelen. Zij kan een klacht indienen bij het College voor de Rechten van de Mens (‘CRM’). Die klacht wordt dan voorgelegd aan de werkgever en vervolgens tijdens een zitting mondeling behandeld. Vervolgens oordeelt het CRM of er al dan niet sprake is geweest van een verboden onderscheid. Als dat, volgens het CRM, het geval is kan de werknemer vervolgens naar de kantonrechter stappen om daar (bijvoorbeeld) schadevergoeding te vorderen. De kantonrechter kan het oordeel van het CRM naast zich neerleggen of anders beslissen, maar in de meeste gevallen neemt de kantonrechter het oordeel van het CRM over en verbindt daar gevolgen aan.  

Wat ook kan is dat een werknemer die vermoedt te zijn gediscrimineerd omdat zij zwanger is direct een procedure bij de kantonrechter aanhangig maakt en in die procedure óf wedertewerkstelling of herstel van het dienstverband vordert óf aanspraak maakt op een billijke vergoeding. 

Afgelopen jaar kwamen er verschillende uitspraken voorbij waarin zwangere werknemers stelden te zijn gediscrimineerd op grond van geslacht. Hieronder zes voorbeelden. Vier bij het College en twee bij de kantonrechter. 

Een vrouw werkte via een uitzendbureau op basis van een tijdelijke uitzendovereenkomst bij de IND. Zij meldt zich op 30 augustus 2022 ziek met zwangerschapsgerelateerde klachten. Van 28 september 2022 tot 18 januari 2023 heeft de vrouw zwangerschapsverlof. Van juli tot september 2022 voert de vrouw gesprekken met haar manager over het verlof en de eventuele mogelijkheid om daarna op basis van een nieuwe uitzendovereenkomst terug te keren bij IND. Afgesproken wordt dat hierover in januari 2023 een definitief besluit wordt genomen. Op 9 januari 2023 laat de manager weten dat de inlening niet wordt verlengd. De vrouw verzoekt het CRM te beoordelen of IND een verboden onderscheid heeft gemaakt door haar inlening niet te verlengen vanwege haar zwangerschap.

Het CRM oordeelt dat geen sprake is van een verboden onderscheid. Weliswaar is het CRM van oordeel dat de vrouw erin is geslaagd om feiten aan te voeren die onderscheid doen vermoeden, maar IND is er vervolgens in geslaagd om het vermoeden van een verboden onderscheid te weerleggen. Dit omdat de manager van de vrouw meermaals en consequent een voorbehoud heeft gemaakt dat een eventuele verlening van de inlening afhankelijk is van de personeelsbezetting die pas in januari 2023 duidelijk zou worden.

Daarnaast was sprake van een vertrouwensbreuk tussen de vrouw en de manager die mocht worden betrokken in het besluit om de inlening al dan niet te verlengen. En ten slotte mocht IND haar performance in de periode die zij voor IND had gewerkt ook betrekken in haar afweging. Geen verboden onderscheid hier dus, aldus het CRM. 

Een vrouw heeft een contract voor 7 maanden bij een zorginstelling. Eind januari 2023 vertelt zij zwanger te zijn. Een maand later meldt zij zich ziek met zwangerschapsgerelateerde klachten. Ze hervat in april, maar valt opnieuw uit. In mei laat haar manager weten dat het contract niet wordt verlengd. De vrouw dient een klacht in bij het CRM.

Het College oordeelt ook hier dat de vrouw erin is geslaagd om feiten aan te voeren die onderscheid doen vermoeden. Maar ook hier slaagt de werkgever erin om het vermoeden van verboden onderscheid te weerleggen. Dit doet zij met verklaringen van medewerkers waaruit eenduidig blijkt dat de vrouw onvoldoende functioneerde. Het College acht daarmee bewezen dat de reden om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen niet is gelegen in de zwangerschap van de vrouw. 

Een stichting die ouderenzorg faciliteert heeft een vacature voor ‘huisarts in spé’. Een vrouw solliciteert via een uitzendbureau op die functie. Ze heeft op 21 maart 2023 een sollicitatiegesprek bij de stichting. De dag erna belt zij op om te vertellen dat zij zwanger is. Nog diezelfde dag belt de stichting haar terug en wijst haar af voor de functie. De vrouw meent dat de reden hiervoor haar zwangerschap is en ook zij stapt naar het CRM.

Het College stelt vast dat tussen partijen geen discussie bestaat dat de zwangerschap en daardoor verminderde beschikbaarheid van de vrouw een rol heeft gespeeld bij het besluit om haar af te wijzen. Dat betekent dat de stichting verboden onderscheid op grond van geslacht maakt. Dat het aannemen van de vrouw niet tot een verminderde belasting van de dienstenpoule zou leiden is geen rechtvaardiging voor het maken van onderscheid op grond van geslacht. De zwangere werknemer krijgt hier dus gelijk van het CRM. 

Dat gold ook voor een zwangere werknemer wiens jaarcontract niet werd verlengd door een stichting voor Interconfessioneel en Algemeen Bijzonder voortgezet onderwijs. Nadat zij zich op 6 februari 2023 ziek meldt komt zij er een paar dagen later achter dat zij zwanger is. Dit meldt zij de school op 12 februari. Ze bezoekt de bedrijfsarts. Deze bevestigt dat de vrouw ziek is vanwege zwangerschapsgerelateerde klachten. In het verslag van de bedrijfsarts staat dat zij ziek uit dienst treedt. De locatiedirecteur van de school laat de vrouw op 18 april weten dat haar contract niet wordt verlengd.

Net zoals in de vorige voorbeelden oordeelt ook het CRM hier dat de vrouw voldoende feiten heeft aangevoerd die een onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Als eerste vanwege het tijdsverloop tussen de melding van de zwangerschap en het besluit om niet te verlengen. Ten tweede vanwege de gang van zaken rondom het aanvragen van zwangerschapsverlof. Ten derde omdat partijen het erover een zijn dat de werknemer goed functioneerde. Ten slotte omdat de locatiedirecteur reageerde op de zwangerschap met: “oh jammer meid, je ging net als een trein”.

Het College oordeelt vervolgens dat de stichting er niet in is geslaagd om te bewijzen dat zij de vrouw niet heeft gediscrimineerd en concludeert dat de zwangerschap mede een rol heeft gespeeld bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.  

Een zwangere werkneemster met een jaarcontract ontvangt een WhatsApp-bericht met de volgende tekst:   

“(…) ik wilde je vertellen dat we helaas genoodzaakt te zijn toch je contract op te zeggen. De reden hiervan is dat je toch veel afwezig bent en wanneer je bevallen bent je er ook voor je kindje moet zijn. Dit is moeilijk tot niet te combineren met [naam werkgever]” 

De vrouw start een procedure bij de kantonrechter en stelt dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever. Deze heeft volgens haar namelijk verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen vanwege haar zwangerschap. Zij vordert een billijke vergoeding van € 35.726,26 bruto.  

De kantonrechter oordeelt dat werkgever er niet in is geslaagd om, tegenover het op het WhatsApp bericht van werknemer gebaseerde vermoeden van onderscheid naar geslacht, te weerleggen dat tussen de zwangerschap en het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een verband bestaat. Daarmee is komen vast te staan dat er sprake is een verboden onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW. Nu het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever kent de kantonrechter aan werknemer een billijke vergoeding toe ter hoogte van € 12.500,00 bruto. 

Na drie sollicitatiegesprekken komt een arbeidsovereenkomst tot stand met een proeftijd van 1 tot en met 31 december 2023. Een dag na ontvangst van het voorstel voor de arbeidsovereenkomst laat werknemer werkgever weten dat zij zwanger is. Partijen voeren hierop overleg met elkaar en de arbeidsovereenkomst wordt aangepast, inhoudende dat werknemer na haar zwangerschapsverlof drie in plaats van vijf dagen zou gaan werken.

De eerste werkdag is 11 december. Halverwege die dag meldt zij zich ziek. Dat blijft zij tot 19 december. Die dag hervat zij en werkt zij twee dagen. Op 21 december laat werkgever telefonisch en per brief weten dat de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd wordt beëindigd. Werknemer meent dat dit verband houdt met haar zwangerschap, stapt naar de rechter en vordert verschillende vergoedingen.

De kantonrechter oordeelt dat geen sprake is van een verboden onderscheid. Mede bepalend is dat, toen werknemer had verteld dat zij zwanger was, werkgever een nieuw contract aangeboden kreeg en ook daadwerkelijk is begonnen met haar werk. Feit dat er een inwerkprogramma voor werknemer is opgesteld en er al was meegedacht over een nieuw werkrooster voor na haar terugkeer van zwangerschapsverlof wijst er volgens de rechter op dat werkgever met werknemer door wilde gaan.

Dit onderschrijft de stelling van werkgever dat zij na aanhoudende twijfel pas in de proeftijd tot de conclusie kwam dat werknemer niet voldeed en maakt, volgens de rechter, aannemelijk dat de reden van de beëindiging daarin is gelegen. Conclusie: onvoldoende bewijs dat werkgever discrimineerde op grond van zwangerschap. 

Op grond van artikel 7:646 lid 1 BW mag een werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij, onder meer, het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de opzegging daarvan. Het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht (artikel 7:646 lid 5 BW). Uit lid 12 van artikel 7:646 BW volgt dat als de werknemer in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de werkgever dient te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld. 

Voornoemde (casuïstische) recente rechtspraak laat zien dat werknemers die stellen te zijn gediscrimineerd wegens zwangerschap in veruit de meeste gevallen erin slagen om feiten aan te voeren die onderscheid doen vermoeden. 

Maar, een vermoeden is (nog) geen klinkende “overwinning”. Als de werkgever namelijk in staat is om het vermoeden van verboden onderscheid te weerleggen blijft de zwangere werknemer alsnog met niets achter.  

Pascal Besselink is advocaat arbeidsrecht bij DAS. Pascal is medeauteur van het Arbo-informatieblad AI-76 Alcohol, drugs en medicijnen beleid (ADM-beleid). Deze online uitgave is gepubliceerd op de kennisbank Sdu HSE.

Filed Under: Arbobeleid, Blog, HSE, Jurisprudentie, Nieuws, Ongewenst gedrag, Psychosociale arbeidsbelasting, Verzuimbeleid, Zwangerschap Tagged With: arbobeleid, College voor de rechten van de mens, discriminatie, HSE, jurisprudentie, zwangerschap, zwangerschapsdiscriminatie