Mag een werkgever een voor een of enkele procenten administratief ziek houden? Ook als de bedrijfsarts hier aan mee werkt? Pascal Besselink geeft in dit blog antwoord op deze vragen aan de hand van zes rechterlijke uitspraken.
Wat zegt de wet?
De wet (artikel 7:629 lid 1 BW) bepaalt dat een werknemer die de bedongen arbeid niet kan verrichten omdat hij in verband met ongeschiktheid als gevolg van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd is gedurende een periode van 104 weken recht heeft op 70 procent van het naar tijdruimte vastgestelde loon. Oftewel: een zieke werknemer heeft in Nederland twee jaar recht op loon tijdens ziekte.
Wettelijk is dat 70 procent (en de eerste 52 weken ten minste het wettelijk minimumloon), maar veel cao’s of individuele arbeidsovereenkomsten kennen bepalingen waarin is geregeld dat dit wordt aangevuld tot 100 procent of een ander percentage. Zo zijn er cao’s waarin is bepaald dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden arbeidsongeschiktheid recht heeft op 100 procent loon tijdens ziekte, de volgende drie maanden 90 procent, nog drie maanden 80 procent en vanaf het tweede ziektejaar 70 procent.
Maar er zijn ook andere varianten mogelijk.
Een doorn in het oog
Nederland is internationaal, met straatlengtes voorsprong, koploper in de duur van het recht op loon tijdens ziekte. Daarbij wordt overigens geen onderscheid gemaakt tussen ziekte die is ontstaan door of op het werk(omstandigheden) (bijvoorbeeld als gevolg van een bedrijfsongeval) of ziekte die in de privésfeer is ontstaan.
Die lange periode van loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte van 104 weken is veel werkgevers een doorn in het oog is. Helemaal nu ziekteperioden die elkaar binnen vier weken opvolgen, bij elkaar worden opgeteld, voor de vaststelling van de 104-weken-termijn (zie artikel 7:629 lid 10 BW).
Anders gezegd, wanneer een (langdurig) zieke werknemer weer hersteld is en zich weer beter meldt, vervolgens (iets meer) dan vier werken werkt en zich opnieuw ziek meldt, begint de periode van 104 weken recht op loon tijdens ziekte weer opnieuw te lopen. Dat geldt ook wanneer sprake is van uitval in verband met dezelfde oorzaak oordeelde de Kantonrechter Rotterdam, 8 december 1999, JAR 2000/142).
In de praktijk komt het regelmatig voor dat werkgevers die twijfelen over de duurzaamheid van het herstel van de werknemer en tegelijkertijd huiverig zijn dat die werknemer die zich, na langdurige arbeidsongeschiktheid, weer hersteld meldt om zich vervolgens na vier weken opnieuw ziek te melden (met als gevolg dat die werkgever mogelijk opnieuw 104 weken loon tijdens ziekte zou moeten betalen) zo’n werknemer dan voor een of enkele procenten “administratief” ziek houden. Er zijn zelfs bedrijfsartsen die hier aan mee werken.
Maar mag dat eigenlijk wel?
Het korte antwoord is: neen!
Wat zegt de rechter?
Rode draad in de rechtspraak is dat het administratief ziek melden of houden van een werknemer niet is toegestaan.
Zo oordeelde de kantonrechter Leeuwarden in 2009 al dat een door de werkgever gehanteerde proefperiode van 6 maanden waarin de werknemer 95 procent hersteld werd beschouwd wankel was, aangezien dit niet met de bedrijfsarts was overlegd en hiervoor geen medische noodzaak leek.
De kantonrechter Lelystad oordeelde in 2011 dat de werkgever, die de werknemer op advies van de bedrijfsarts 1 of meer procenten arbeidsongeschikt liet om zo te onderzoeken of de werknemer probleemloos zijn werk kon verrichten, die de werknemer volledig hersteld moest melden.
Hof Arnhem-Leeuwarden overwoog in 2021 dat de werkgever de werknemer niet voor 10 procent administratief ziek mag houden alleen maar omdat hij vermoedt dat herstel niet duurzaam is.
En datzelfde Hof oordeelde een jaar later dat de werkgever een werknemer niet 10 procent administratief ziek mocht houden omdat de werkgever zelf twijfelde aan de duurzaamheid van de klachten.
En vorig jaar nog kwam er weer een uitspraak voorbij waarin de rechter moest beoordelen of een werkgever de bevoegdheid had om een werknemer nog voor (in dit geval) 0,01 procent arbeidsongeschikt te houden, terwijl de bedrijfsarts had geoordeeld dat de werknemer op medische gronden niet meer beperkt was om volledig zijn werkzaamheden uit te voeren.
Dit was relevant omdat de werknemer, wegens een andere ziekteoorzaak, enige tijd later opnieuw uitviel met als gevolg dat dan mogelijk weer een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling tijdens ziekte voor werkgever zou aanvangen. De rechter overwoog dat werkgever geen vrije beleidsruimte had om werknemer niet volledig hersteld te melden.
Klip en klaar
De rechtspraak is dan ook klip en klaar. Administratief ziek melden of houden mag dus niet. Het risico dat een werknemer, na een hersteldmelding, vier weken of langer werkt en opnieuw uitvalt, ligt (hoe wrang dat in sommige situaties ook kan zijn) bij de werkgever. Werkgevers kunnen en mogen dit risico niet verleggen naar de werknemer en dus niet bepalen dat de werknemer (voor 0,01, 1, 5, 10 procent of ander -klein- percentage) ziek blijft, terwijl sprake is van volledig herstel.
Twijfel je als werkgever over een herstel, schakel dan de bedrijfsarts in of, als je het niet eens bent met het oordeel van de bedrijfsarts, vraag een deskundigenoordeel aan bij UWV. Dat is 100 procent de juiste weg.
Over de auteur
Pascal Besselink is advocaat arbeidsrecht bij DAS. Pascal is medeauteur van het Arbo-informatieblad AI-76 Alcohol, drugs en medicijnen beleid (ADM-beleid). Deze online uitgave is gepubliceerd op de kennisbank Sdu HSE.
Geef een reactie
Je moet inloggen om een reactie te kunnen plaatsen.