Opinie Ziek door een cosmetische ingreep. Recht op loon tijdens ziekte?

Een werknemer ondergaat een cosmetische ingreep. Is de werkgever loon verschuldigd tijdens afwezigheid van deze werknemer in verband met een dergelijke operatie, de hersteltijd en eventuele tijd in geval van complicaties? Pascal Besselink geeft in dit blog antwoord op deze vraag aan de hand van vijf rechterlijke uitspraken waar hij een ‘donkerrode lijn’ ontdekt.

De werknemer die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst heeft recht op loon. Maar zelfs wanneer er door de werknemer geen arbeid wordt verricht kan er tóch aanspraak bestaan op loon. Uit de wet (artikel 7:628 lid 1 BW) volgt namelijk dat de werknemer (ook) recht heeft op loon als de overeengekomen arbeid niet wordt verricht, tenzij het niet werken voor rekening en risico van de werknemer behoort te komen. Van dit laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn bij onwettig verzuim, niet of te laat op het werk verschijnen, voorlopige hechtenis of een gevangenisstraf van de werknemer.

In artikel 7:629 BW is een uitzondering op artikel 7:628 BW gemaakt. Dit artikel regelt de loondoorbetaling tijdens ziekte. Artikel 7:629 BW bepaalt dat de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht door arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte, zwangerschap of bevalling 104 weken lang recht heeft op loon.

De hoogte van dit loon tijdens ziekte bedraagt 70 procent van het loon (met als bovengrens 70 procent van het maximumdagloon en voor de eerste 52 weken een ondergrens van ten minste het wettelijke minimumloon). De werkgever mag van dit percentage in voor de werknemer gunstige zin afwijken, bijvoorbeeld door in het eerste ziektejaar het loon tijdens ziekte aan te vullen tot 100 procent.

Veel cao’s kennen een aanvullingsregeling. Als de werkgever is gebonden aan een cao waarin zo’n aanvulling is opgenomen is hij verplicht die te betalen. Die aanvulling komt overigens in diverse varianten met verschillende percentages voor.

Ook artikel 7:629 BW kent echter weer een aantal uitzonderingen. Een belangrijke uitzondering (geregeld in artikel 7:629 lid 3 sub a. BW) is dat de werknemer géén recht heeft op loon tijdens ziekte als de ziekte van de werknemer door zijn opzet is veroorzaakt. Dit opzetbegrip moet echter beperkt worden uitgelegd.

Zowel uit de wetsgeschiedenis als rechtspraak volgt dat de opzet van de werknemer gericht moet zijn op het ziek worden. Zo wordt opzettelijk risicovol gedrag (zoals het beoefenen van -gevaarlijke- sporten) als gevolg waarvan de werknemer ziek wordt niet gezien als opzet. Dus ook dan heeft de werknemer nog (gewoon) recht op loon tijdens ziekte.

Alleen als de werknemer zijn ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het doel om arbeidsongeschikt te worden heeft de werknemer niet langer recht op loon tijdens ziekte. Een dergelijke situatie wordt in de rechtspraak niet snel aangenomen.

De afgelopen jaren kwam in de rechtspraak een aantal keren de vraag voorbij of een werknemer die (tijdelijk) de werkzaamheden niet kon verrichten na of als gevolg van een cosmetische ingreep recht heeft op loon tijdens ziekte. Voor de eerste uitspraak over dit onderwerp moeten we al weer bijna twintig jaar terug.

In 2005 moest de kantonrechter Maastricht ( namelijk oordelen over de vraag of een deelnemer aan het tv-programma “Make me beautiful”, die verschillende cosmetische operaties had ondergaan, recht had op loon tijdens ziekte omdat zij door een ontstoken litteken na een van die operaties niet in staat was om te werken.

De werkgever weigerde loon tijdens ziekte te betalen omdat het tegenvallende herstelproces volgens hem voor rekening van de werknemer behoorde te komen. De rechter was het hier niet mee eens en oordeelde dat de niet-voorziene en niet-gewilde gevolgen van de operaties niet konden worden gezien als opzettelijk veroorzaakte ziekte in de zin van artikel 7:629 lid 3 BW.

In 2012 legden werknemer en werkgever gezamenlijk een geschil voor aan de kantonrechter Middelburg. Zij vroegen de rechter zich uit te laten over de volgende vragen:

1. Is er bij een cosmetische ingreep sprake van een ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW?
2. Moet er voor de beantwoording van vraag 1 onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?
3. Is er sprake van een situatie als bedoeld in lid 3 sub a van artikel 7:629 BW (de ziekte is door zijn opzet veroorzaakt)?
4. Moet er in dit geval onderscheid gemaakt worden tussen de dag van opname en de hersteldagen?

Ten aanzien van vraag 1 en 2 overwoog de rechter dat tijdens het ondergaan van een cosmetische ingreep nog geen sprake is van ziekte, ervan uitgaande dat een medische noodzaak voor het ondergaan van de operatie ontbreekt. Maar als de werknemer in de herstelperiode is verhinderd de arbeid te verrichten als gevolg van zijn lichamelijke toestand is volgens de rechter wél sprake van ziekte. Die periode moet de werkgever dus loon tijdens ziekte betalen.

Ten aanzien van vraag 3 en 4 oordeelde de kantonrechter dat sprake is van opzet als de werknemer zeker weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Een uitzondering op de opzet van de werknemer kan bestaan als er complicaties optreden die niet behoren bij een normaal te verwachten herstel.

De rechter overwoog vervolgens ook nog dat als er echter sprake is van een medische noodzaak, er geen ziekte is die opzettelijk is veroorzaakt.

Dit laatste speelde in een debat tussen werkgever en werknemer die leidde tot een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in 2013. Het ging in die zaak om de vraag of een ooglidcorrectie die een werknemer liet ondergaan medisch noodzakelijk of zuiver cosmetisch was.

Die vraag was relevant omdat de werknemer zich na die operatie met klachten ziek meldde. De werkgever stelde dat geen sprake was van een medische noodzaak en de arbeidsongeschiktheid opzettelijk was veroorzaakt. Ook hier ging de rechter niet met de werkgever mee.

De rechter oordeelde namelijk dat uit een brief van de behandelend plastisch chirurg bleek dat hij de ooglidcorrectie uit medisch oogpunt noodzakelijk achtte. Nu geen sprake was van het opzettelijk veroorzaken van ziekte moest de werkgever onterecht ingehouden verlofuren corrigeren.

Een jaar later, in 2014, moest de kantonrechter ’s-Hertogenbosch oordelen of bij een geslachtsveranderende operatie sprake was van een medische noodzaak. Werknemer stelde van wel, werkgever niet en sprak over een cosmetische ingreep.

Ook hier trok de werknemer aan het langste eind. Er was volgens de rechter sprake van een medische noodzaak. De ingreep was onderdeel van een lang en zwaar medisch traject. De arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door de operatie moest worden gezien als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. De werkgever moest daarom ook hier loon tijdens ziekte doorbetalen.

De laatste gepubliceerde uitspraak over dit onderwerp werd in 2022 gedaan door de kantonrechter Rotterdam. Het ging om een werkneemster die een borstverkleining liet ondergaan in een kliniek in Turkije. De werkgever gaf hier toestemming voor waarna de werkneemster voor de operatie naar Turkije afreisde. Direct na die operatie meldde ze zich echter ziek bij de werkgever.

De werkgever stopte de loonbetaling en stelde dat de werkneemster de ziekte opzettelijk had veroorzaakt. De werkneemster was het hier niet mee eens en stelde dat de reden om de borstverkleining te ondergaan was gelegen in het verminderen van haar nek- en rugklachten. Van een zuiver cosmetische ingreep was geen sprake. De rechter ging hier in mee en wees ook hier de loonvordering van de werknemer toe.

In de hiervoor besproken rechtspraak valt een donkerrode lijn te ontdekken. Namelijk dat een werknemer die zich ziek meldt na een cosmetische ingreep recht heeft op loon tijdens ziekte. De werkgever mag, zonder toestemming van de werknemer, hiervoor geen vakantie-uren laten inzetten of afschrijven.

Als voor de ingreep geen medische noodzaak bestaat is de werkgever voor de tijd die gemoeid is met de ingreep (meestal een dagopname) geen loon verschuldigd. Voor die afwezigheid mag de werkgever bijvoorbeeld als voorwaarde stellen dat hiervoor vakantie-uren worden opgenomen en afgeschreven of (als het vakantietegoed ontoereikend is) hiervoor onbetaald verlof op te nemen.

Als de werknemer zich (als gevolg van complicaties) na de ingreep ziek meldt zou de werkgever nog kunnen stellen dat de ziekte opzettelijk is veroorzaakt. Echter, werkgevers boeken hier maar zelden tot nooit succes omdat de werkgever dan moet aantonen dat de opzet gericht is op het veroorzaken van de ziekte.

Als een cosmetische ingreep (ook al is die medisch niet noodzakelijk) gevolgen heeft die van tevoren niet voorzienbaar of gewild waren (denk aan complicaties na of als gevolg van de operatie) wordt dit niet gezien als opzettelijk veroorzaakte ziekte. De werkgever betaalt dan uiteindelijk de rekening van die cosmetische ingreep!

Pascal Besselink is advocaat arbeidsrecht bij DAS. Pascal is medeauteur van het Arbo-informatieblad AI-76 Alcohol, drugs en medicijnen beleid (ADM-beleid). Deze online uitgave is gepubliceerd op de kennisbank Sdu HSE.

Filed Under: Arbobeleid, Blog, HSE, Nieuws, Verzuimbeleid Tagged With: cosmetische operatie, loon, rechtsrpaak, vakantie, verzuimbeleid, wet, ziekte